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刘宪权 谢非:正当防卫权的“变”与“不变”

时间:2019-01-15  来源:未知  作者:华东政法继续教育学院

 

刘宪权(华东政法大学刑法学教授、博导)

谢非(华东政法大学刑法学硕士研究生)

  

□指导性案例旨在体现对未成年合法权益的特殊保护。当未成年人面对不法侵害实施正当防卫时,其防卫行为只要符合正当防卫的基本条件,那么司法机关就应当适当放宽正当防卫的认定标准,强化对未成年人正当防卫权的保护。

□鼓励正当防卫亦需要警惕防卫权的滥用。为防止防卫权的滥用,适度行使正当防卫权的理念无论如何都不能改变。特殊防卫并非绝对的“无限防卫”,同样存在防卫限度问题。

近日,最高检发布了第十二批指导性案例,对正当防卫的界限标准予以明确。其中,陈某正当防卫案由于涉及防卫行为的必要限度及未成年人权益保护等问题,引起了广泛的社会关注。

正当防卫权的“变”:正当防卫权在不断扩大

陈某系一名中学生,在校门外遭遇多人尾随围殴,受到包括石块击打、钢管击打以及拳打脚踢等侵害。反击逃离时,陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米,不属于管制刀具)乱挥乱刺,致使3人重伤。我国刑法将正当防卫分为一般防卫与特殊防卫,陈某正当防卫案涉及一般防卫,对于正当防卫界限标准的准确把握以及未成年人权益的特殊保护则是本案的焦点所在。

众所周知,79刑法明确提出了正当防卫不负刑事责任,同时也对防卫过当作出了相关规定,即“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应负刑事责任”。97刑法在此基础上对正当防卫做了以下三个方面的修改:其一,在“超过必要限度”前增加了“明显”二字;其二,将“造成不应有的损害”修改为“造成重大损害”;其三,增加规定了特殊防卫的内容。上述修改清晰地表明立法者对于正当防卫权作了很大程度的扩大,目的是为了鼓励社会公众在紧急状态下(特别是在“公力不济”的情况下),运用私力加以自救或见义勇为,即通过正当防卫制止不法侵害。应该看到,尽管97刑法已经扩大了正当防卫权,但是由于司法实践中始终缺乏具体可操作的标准,再加上受到司法环境、司法理念等诸多因素的影响,各地司法机关对正当防卫中“明显”、“必要限度”、“重大损害”的理解仍存有分歧,许多涉及防卫案件性质的认定也很不一致。此次最高检在陈某正当防卫案中,通过比较陈某面临的不法侵害与其所要保护的权利性质,仔细分辨防卫措施强度的必要性,论证了陈某防卫行为适度,从而认定其行为不属于防卫过当。据此,指导性案例进一步明确“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的认定标准,对类似案件的审判具有重要的指导与参照价值。

本案的特殊性在于涉及未成年人正当防卫问题。未成年人由于身心发育不成熟,法律意识欠缺,自我保护能力较差,其权益更容易受到侵害,因而需要社会的特殊保护。我国许多法律都对保护未成年人作出了明确规定,对未成年人的权益保护已然成为了社会共识。本案中,尽管陈某造成致使3人重伤的重大损害后果,但因其系未成年人,所实施的挥刀伤人行为在法律上具有相对较高的容忍度,所以在认定陈某防卫行为是否适度时,应适用更加宽松的界限标准。指导性案例旨在体现对未成年合法权益的特殊保护,当未成年人面对不法侵害实施正当防卫时,其防卫行为只要符合正当防卫的基本条件,那么司法机关就应当适当放宽正当防卫的认定标准,强化对未成年人正当防卫权的保护。

除此之外,其他三个指导性案例也具有重要价值。指导性案例中朱凤山故意伤害案释明了面临轻微不法侵害时防卫过当的界限标准;于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案则阐明了特殊防卫中“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。随着这些指导性案例的发布,正当防卫的界限标准变得愈加具体明确。

正当防卫权的“不变”:适度行使的理念不能变

上述指导性案例专门阐释正当防卫的界限和把握标准,明确对正当防卫权的保护,体现司法机关鼓励正当防卫,保护正当防卫者合法权益的精神。这在一定程度上可以有效震慑不法侵害人,实现弘扬正气,倡导见义勇为的目的。但笔者认为,鼓励正当防卫亦需要警惕防卫权的滥用。为防止防卫权的滥用,适度行使正当防卫权的理念无论如何都不能改变。

正当防卫是在“公力不济”的前提下,法律赋予公民“私力救济”的权利。公力救济优先于私力救济的原则,决定正当防卫只能作为次位级的救济手段,不宜过度地提倡使用。而随着指导性案例的发布,正当防卫得到进一步的鼓励与提倡。部分学者甚至提出这些案例的价值在于向公众传达这样一种价值取向:在面对不法侵害时,要“该出手时就出手”,勇于通过私力救济同违法犯罪行为作斗争。这种观点无疑违背正当防卫的本质,很可能会导致防卫权的滥用。鼓励正当防卫不是弘扬“该出手时就出手”的风尚,而是通过对正当防卫界限标准的释明,引导社会公众正确认识和行使正当防卫权。因此,鼓励社会公众在必要情况下依法实施正当防卫,弘扬适度行使正当防卫权的理念才是应时之举。

适度行使正当防卫权的理念不仅应当在一般防卫中提倡,在特殊防卫中亦需要倡导。我国刑法中的特殊防卫是指,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的正当防卫行为。笔者认为,特殊防卫并非绝对的“无限防卫”,同样存在防卫限度问题。在特殊防卫中,若不树立适度行使正当防卫权的理念,无疑会产生特殊防卫权滥用的危害后果。首先,有可能导致恶意报复与血腥杀戮,从而形成新的不法,甚至会进一步激发严重的暴力犯罪。其次,有悖于人道主义原则,在一定程度上偏离刑法的人权保障机能。最后,还可能导致防卫权的过度膨胀,使得防卫权蜕变成私刑权,产生破坏社会法治、影响社会稳定的危险。因此,即使是特殊防卫,也应该注意限度条件,绝不能改变适度行使正当防卫权的理念。

正当防卫的立法展望

毋庸置疑,本次指导性案例的意义在于“鼓励正当防卫”、“彰显依法防卫者优先保护理念”。但是,这也必然会引发社会对于防卫权滥用的担忧,因为忽视正当防卫的本质滥用防卫权,无论如何不应该是法治社会所应该存在或出现的现象。正因为如此,刑法应对正当防卫的成立范围明确加以规定,特别是对于一般防卫中的“必要限度”的具体内容加以规定,对于其中“明显超过”以及“重大损害”的标准加以一定程度的量化界定;对于特殊防卫中的“行凶”等含糊不清的概念作出明确界定,并对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一兜底条款所包含的具体内容作出较为明确的解释。笔者认为,在面对正在进行的不法侵害时,只有当私力救济对制止不法侵害能够起到比公力救济更为及时有效的效果时,防卫人才可将私力救济置于公力救济之前。只要这样才能最大程度地杜绝“该出手时就出手”的鲁莽情绪,弘扬“能出手时才出手”的法治思维。

(来源于《上海法治报》,2019年1月9日,B06版)

 




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